[형법총론]위법성조각사유로서의 자구행위(형법 제23조)에 대한 검토

소개글

[형법총론]상의 주요 논점의 하나로, 형법 제23조에 규정된 위법성조각사유로서의 `자구행위`를 들 수 있습니다.
먼저 의의와 법적 성질, 구성요건을 살펴보았고, 정당방위와의 한계의 문제, 그리고 오상자구행위와 과잉자구행위를 함께 정리하였습니다.
시험대비, 과제작성에 많은 도움되는 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

I. 서설
1. 자구행위의 의의
2. 자구행위의 법적 성질

II. 자구행위의 성립요건
1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
(1)청구권
1)청구권의 범위
2)자기의 청구권
(2)청구권에 대한 침해
1)불법한 침해
2)정당방위와의 한계
①절취재물의 탈환
②부작위에 의한 침해
(3)법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
1)법정절차
2)청구권보전의 불가능
2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
(1)청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
(2)자구행위
3. 상당한 이유

III. 과잉자구행위와 오상자구행위
1. 과잉자구행위
2. 오상자구행위

IV. 관련판례의 정리
(1)대판 1980.11.25 79도2565

[참고문헌]

본문내용

II. 자구행위의 성립요건
자구행위가 성립하기 위하여는 1)청구권에 대한 불법한 침해가 존재하며, 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우일 것, 2)청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위일 것, 3)상당한 이유가 있을 것이라는 요건을 필요로 한다.

1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
(1)청구권
청구권이 있어야 한다. 자구행위의 보호대상은 청구권이다. 따라서 청구권이 없을 때에는 자구행위도 있을 수 없다.

1)청구권의 범위
청구권은 그 권원이 채권인가 물권인가를 묻지 않는다. 이를 재산상의 청구권에 제한하여야 한다는 견해도 있다(정영석). 그러나 청구권은 반드시 실체법상의 전형적인 권리에 한하지 않으며 무체재산권· 친족권· 상속권 등의 절대권에서도 발생할 수 있다고 해석하여야 한다(이재상, 김일수, 손해목, 이형국, 박상기, 권문택, 정성근 등)
다만 자구행위에 의하여 보호되는 청구권은 보전할 수 있는 권리임을 요한다. 따라서 원상회복이 불가능한 권리는 여기의 청구권에 포함되지 않는다. 그러므로 한 번 침해되면 원상회복이 어려운 생명, 신체, 자유, 초상, 명예 등의 권리는 여기의 청구권에 포함될 수 없다.

2)자기의 청구권
청구권은 자기의 청구권임을 요한다. 그러므로 타인의 청구권을 위한 구제행위는 허용되지 않는다. 다만 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 자는 자구행위를 할 수 있다고 보아야 한다.

(2)청구권에 대한 침해
청구권에 대한 침해가 있어야 한다. 청구권에 대한 침해가 없음에도 불구하고 사력을 행사한 때에는 자구행위가 될 수 없다.

1)불법한 침해
침해는 불법한 침해를 의미한다고 해석된다. 따라서 적법한 행위에 대하여는 자구행위를 할 수 없다. 법정절차에 의한 권리구제는 불법한 침해를 전제로 하는 것이기 때문이다. 이러한 의미에서 자구행위는 정당방위와 같이 부정 대 정의 관계라고 할 수 있다. 그러나 부정한 침해라 할지라도 자구행위는 과거의 침해에 대하여만 가능하다. 현재의 침해에 대하여는 정당방위가 성립한다. 자구행위를 ‘사후구제행위’라고 하는 이유도 여기에 있다.

2)정당방위와의 한계
다음의 두 가지 경우에 정당방위인가 또는 자구행위인가에 대하여 견해가 대립하고 있다.

참고 자료

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정성근, 자구행위(自救行爲), 고시계 1983.7