재산범죄에서 불법영득의사에 대한 고찰

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우리나라 형법에 있어서 재산범죄에 대한 구성요건에서 불법영득의사를 명백하게 규정하고 있지는 않다. 우리나라에서는 불법영득의사를 명문으로 입법화하지 않아서 그 적용에 어려움이 많다. 불법영득의사를 인정할지 만약 인정한다 할지라도 이에 대한 독일 형법상 해석론을 있는 그대로 받아들여야 하는지에 대한 문제와 부딪히게 된다.
우리나라 통설이나 판례에 있어서는 영득죄의 성립에 고의 이외의 요소로 초과주관적요소로서 불법영득의사가 필요하다고 되어 있다. 그러나 이러한 초과주관적 구성요건의 요소로서 불법영득의사가 불필요하다는 입장에 의하면 우리나라 판례와 통설이 소유권 침해범죄에 대하여 침해의사로서 불법영득의사를 요구하는 것은 독일 형법에 기인한 것이지만 우리나라 형법은 절도죄의 구성요건적 행위를 ‘절취’로 규정함에 따라 ‘절취’라는 용어에 권리행사방해죄에서 단순한 점유 이전을 의미하는 ‘취거’와 다르게 ‘취득, 영득’의미도 포함된 것으로 해석되면 소유권 침해범죄의 성립에 고의 이외의 별도의 주관적요소로 불법영득의사는 필요하지 않다고 한다.

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