[행정법] 재량이론의 현황과 과제

목차

Ⅰ. 재량이론의 현황
Ⅱ. 재량이론의 과제

본문내용

Ⅰ. 재량이론의 현황

재량행위이론에서 재량은 그 범주에 따라 기속재량과 공익재량으로 나눌 수 있다. 기속재량은 법적으로 다루어보면 괜찮을 만한 것을 의미한다. 재량행위이론은 재량을 법에 구속시키려는 최초의 시도라는 점에서 의미가 있다. 기속재량은 재량 중에 법에 구속시켜도 될 만한 것들이고 그 나머지는 공익재량이 된다.

재량행위이론에는 요건재량설과 효과재량설이 있다. 먼저 요건재량설에 관해 살펴보겠다. 요건재량설은 요건에 재량이 있다는 것이다. 다시 말하면 효과에는 재량이 없다는 것이다. 여기서 요건을 쪼개어 불확정 개념과 확정개념으로 나누는데, 불확정개념의 해석에 재량이 있다. 단, 불확정개념에서 종국목적은 재량이지만 중간목적은 기속이고, 확정개념은 기속을 의미한다. 이와 같은 요건재량설의 의의는 재량이론 최초로 재량의 성질을 밝혀 개념을 정리했다는 데에 있다. 하지만 이에 대한 비판은 오늘날에는 막연한 종국목적이 없고 그래서 종국목적이 분화되면 재량이 없어지게 된다는데 있다. 재량에 관한 이론인데 결국 재량이 없어지는 결과를 초래하므로 자가당착이라는 것이다.

다음으로, 효과재량설에 관해 살펴보겠다. 효과재량설은 요건재량설을 전제로 한다. 법조문은 요건과 효과로 되어 있기 때문에 요건에 재량이 없다면 효과에 재량이 있을 것이다. 효과재량설 에서도 효과를 쪼갠다. 왜냐하면, 재량이론은 재량을 축소하는 방향으로 가기 때문이다.

참고 자료

최선웅, 불확정개념과 판단여지, 행정법연구 제28집, 2010.