행정법 부관의 한계, 무효

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행정밥 상의 부관의 무효와 한계, 위법한 부관에 대한 쟁송문제 정리

목차

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본문내용

1. 부관을 붙일 수 있는 행정행위
(1) 준법률행위적 행정행위에 대한 부관의 가능성
통설에 의하면 부관은 법률행위적 행정행위에만 붙일 수 있다고 본다. 즉, 준법률행위적 행정행위의 경우에는 법적 효과를 제한하는 의미의 부관은 관계법상 수권규정이 없는 한 붙일 수 없다고 본다. 이에 대하여 준법률행위적 행정행위에도 확인, 공증의 경우에는 부관으로서 기한은 붙일 수 있다는 견해가 존재하지만, 준법률행위적 행정행위의 개념을 달리 정의하지 않는한 기한을 붙이는 것도 불가하다. 다만 법률요건충족적 부관은 준법률행위적 행정행위에도 붙일 수 있다.
(2) 기속행위에 대한 부관의 가능성
통설에 의하면 부관은 법률행위적 행정행위 중에서도 재량행위에만 붙일 수 있다고 본다. 왜냐하면 기속행위에 있어서는 행정청은 법규에 엄격히 기속되므로, 그 효과를 제한하는 의미로서의 부관은 붙일 수 없기 때문이다. 대법원도 기속행위나 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 붙였다 하더라도 이는 무효라고 판시하고 있다.
하지만 이런 통설과 판례에 대해 두 가지 경우를 들어 비판하는 견해가 있다.
① 법률에 부관을 붙일 수 있는 근거가 있는 경우
② 법률요건충족적 부관의 경우에는 기속행위에도 부관을 붙일 수 있다는 점
그러나 이런 견해는 타당하지 않다. 먼저, 기속행위에의 부관의 가능성 문제는 기속행위에 부관을 허용하는 명문의 규정이 없는 경우에도 그것이 허용되는지의 문제로서 당연히 명문의 규정이 있는 경우에는 가능하다. 기속행위에 부관을 붙일 수 없다고 보는 것은 이런 명문의 근거가 없는 경우이다.
법률요건충족적 부관이란 허가 등의 신청 시에는 관계법상의 요건이 일부 충족되지 못한 경우에 장차 일정기간 내에 당해 요건을 충족할 것을 조건으로 하여 허가하는 경우에, 당해 조건을 말한다. 통설의 경우는 근거법상의 요건을 충족하고 있음에도 행정청이 당해 허가 등을 제한하는 것으로서의 협의의 부관을 지칭하는 것으로서, 기속행위에는 이러한 협의의 부관은 허용되지 않는다고 본다. 독일 행정절차법 제 36조 또한 기속행위에 대하여, 법규에 의하여 허용되어 있거나 그에 의하여 관계법상의 처분요건이 충족되는 경우에는 부관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다.

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