2021학년도 1학기 기말시험(온라인과제물) 헌법논증이론

목차

1. 주관식 문제답안
2. 과제형 문제답안
3. 참고문헌

본문내용

1. 탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 주세법 제5조 제3항에 관하여 헌법재판소 법정의견(헌재 1999. 7. 22. 98헌가5))은 합헌 결정을 내리면서, 과잉금지원칙 중 피해최소성을 갖췄다는 근거 중 하나로 “이 사건 법률조항은 그 단서에서, ‘주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다’고 규정하여 공급구역제도의 탄력적 운용가능성을 제도화하고 있는바, 이는 기본권제한을 최소화하는 가운데 입법목적을 달성하려는 것으로서 공급구역제한제도가 초래할 수 있는 기본권제한의 정도는 이로써 상당히 완화될 수 있다.”는 점을 들었다. (i) 주제의 식별이 무엇인지, ii) 피해최소성심사의 주제가 무엇인지에 관한 설명을 포함하여 (iii) 이와 같이 ‘지방국세청장이 동일지방국세청관내에 한하여 공급구역을 변경할 수 있는 (심판대상법률이 규정한) 제도보다 기본권을 더 제한하는 제도인 공급구역 변경 가능성이 전혀 없는 제도가 상상 가능하다’라는 점이 피해최소성심사의 주제에 관하여 적합한 논거인지 여부를 논하시오.

정답
(i) 국가는 국민의 기본권을 제한하는 데에 있어 침해최소성의 원칙을 적용해야 한다. 본 주제는 과잉금지원칙 중에서도 침해최소의 원칙이 제대로 적용되고 있는지를 주제로 삼고 있다. 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 자유와 권리를 필요한 경우에 한해 제한할 수 있다고 명시하면서 과잉금지원칙을 규정하고 있으며 그 중 하나가 피해최소성의 원칙이다.

(ii) 피해최소성의 원칙은 사실적 심사부분, 규범적 심사부분으로 나눈다. 사실적 심사부분은 기본권을 제한하면서 동등한 공익 달성이 가능한 대안이 있을 경우 그 대안을 취해야 함을 말하고, 규범적 심사부분은 공익을 저해하는 성격이 아닌데도 공익을 저해하는 행위로 간주되거나 공익을 저해하는 행위와 막연하게 묶어 제한하는 것은 허용이 불가능하다는 것이다.

참고 자료

이민열, 김도균(2021), 헌법논증이론, 한국방송통신대학교 출판문화원.
강경선(2021), 헌법의 기초, 한국방송통신대학교 출판문화원.